Los magistrados de la Cámara Primera de lo Penal de San Salvador, Guillermo Arévalo Domínguez y Martín Rogel Zepeda, señalaron que el uso del término “ataque sexual” es un exceso del perito, porque es a los jueces a quienes les corresponde hacer una calificación jurídica.

En la versión pública de la resolución, los magistrados se contradicen en varios puntos, principalmente en lo referente a los elementos necesarios para establecer la existencia y el tipo de delito. Por ejemplo, en el punto 2.24 se dice con toda claridad que en el informe pericial “no se consigna que la víctima presente indicadores propios de las víctimas de delitos sexuales”.
Muy a pesar de eso, en el siguiente numeral se deja constancia que la persona que estuvo a cargo del peritaje utilizó el término “ataque sexual”.

Otra contradicción se da entre una acotación del numeral 2.25, que con especial énfasis señala “realizar un juicio de tipicidad que no es atribución de los forenses, sino de los Juzgadores”, y uno de los puntos del pronunciamiento público, adjunto a la resolución, que resalta que “una conducta sólo puede ser calificada como delito por parte del legislador”.

A lo largo de las 22 páginas de la resolución existen múltiples referencias a diferentes preceptos de la doctrina jurídica, más no se establece el criterio para hacer valederos determinados preceptos por encima de otros, lo que lleva a inferir que esas citas específicas se escogieron de forma arbitraria, como una especie de pivote jurídico para alcanzar una resolución que es en realidad contraria a derecho.

Parte de la doctrina citada señala que “existe un consenso en cuanto a que los actos de tocamiento, para poder constituir un delito de Agresión Sexual -y en consecuencia Agresión Sexual en Menor-, deben ser analizados en el contexto social en el que se producen”, lo que convenientemente deja espacio para que algunos tocamientos queden en la impunidad, si así lo indica el “contexto social”.

Tampoco se encuentra en esta resolución una sola referencia a la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia que, por su carácter de ley especial, tiene preponderancia sobre el Código Penal.

Los magistrados omitieron toda la referencia a la larga de lista de acuerdos internacionales, de los que El Salvador es firmante, que están por debajo solo de la Constitución y que incluyen la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño.

Otro aspecto preocupante de la resolución es que, si bien ambos magistrados aseguran que tuvieron en consideración el principio del interés superior de la niña, eso no los faculta para calificar como delito una conducta que no lo es.

Pero a renglón seguido, señalan que los diputados no habrían hecho bien su trabajo al redactar el Código Penal y dejaron como una simple falta los hechos que se le adjudican al magistrado Escalante, pero siendo esta la situación los magistrados, al igual que todos los jueces, deben; como lo puede explicar cualquier estudiante de Derecho, superponer el principio de constitucionalidad y declarar inaplicable cualquier normativa que no esté apegada a la letra de la Constitución, después de todo eso es exactamente lo que juran hacer cuando toman posesión del cargo.

En los últimos párrafos del pronunciamiento, los magistrados Guillermo Arévalo Domínguez y Martín Rogel Zepeda, hacen una airada defensa de la independencia judicial y anuncian que enviarán un informe al Relator Especial para la Independencia Judicial de las Naciones Unidas por la ola de críticas desatadas en su contra desde el 31 de octubre, cuando de palabra se dio a conocer la resolución.

Sin embargo, el pronunciamiento no incluye ni una palabra sobre la necesidad de transparentar el trabajo judicial, la falibilidad que es propia de la condición humana o el terrible mensaje de impunidad que está afectando a las víctimas de este caso, a las de casos similares y a la sociedad salvadoreña en su conjunto.